原标题：养母、供卵人、代孕者，从判决书看代孕争议中法理支持谁是妈
国家卫计委日前明确表示，代孕涉及法律、伦理和社会问题，国家有关部门将继续打击这种违法违规行为。但地下代孕工厂的生意仍在悄然做大。
澎湃新闻（www.thepaper.cn）记者查阅最高人民法院主管的裁判文书网发现，至少在2012年就出现了有关代孕的司法判例，此后相关案件呈逐年递增趋势。而目前舆论所争议的问题，一些已然发生于现实中，并在裁判文书中有所辨析。
目前中国尚无法律明确对代孕支持或反对，原国家卫生部于2001年8月1日施行的《人类辅助生殖技术管理办法》，成为官方禁止代孕的主要依据。
代孕诞下的孩子其母亲如何认定？代孕过程发生意外，风险如何分担？理清这些伦理和法律层面的争议，愈加显得必要。在此背景下，法院如何判决具有较强的现实意义。
梳理这些裁判文书发现，虽然法院普遍认定代孕为没有法律依据，但并没有人因代孕被追究刑事责任；对于代孕所生孩子的监护争议，判决结果倾向保护孩子的权益；而代孕过程中一旦发生纠纷，作为受害者一方的权益可能较难得到保障。
无人因“代孕”行为被追究刑责
在中国裁判文书网查询“代孕”关键词，共获得91个结果。最早出现涉及代孕的裁判文书在2012年8月，当年共有两份涉及到代孕判决书。此后，涉及到代孕的判决书逐年增加。
信息显示，2012年涉及到代孕的裁判文书为2份，2013年为6份，2014年增加至22份，2015年也为22份，2016年则为32份。相关裁判文书的增多，也反映出这一问题暴露的严峻性。
91份裁判文书中，民事案由判决为51份，刑事案由判决为29份。
澎湃新闻记者注意到，涉及到代孕的刑事判决中，25份判决被指控以“代孕”为诱饵实施诈骗，其余4份涉及到代孕的刑事判决中，分别被指控买卖国家机关证件罪，合同诈骗罪、重婚罪和破坏公用电信设施，危害公共安全罪。
不管是代孕行为当事双方，还是实施代孕的医疗机构，均未发现被追究刑责的判例。
根据郑州市管城回族区人民检察院指控，2011年年底至2014年2月，张某某通过银行转账的方式从广东省普宁市陈镇裕处购买出生医学证明，向全国各地销售牟利。而张某某在法庭供述，其从事代孕中介服务，为方便代孕出生的孩子上户，遂办理假出生证明卖给别人。
另一份上海市杨浦区人民法院作出的判决显示，北京人富小霞2009年初进入一家代孕公司工作，负责管理代孕妈妈生活起居、联系客户等，2011年7月离职后，隐瞒离职的事实，与谢某某、丁某签订代孕协议、虚构代孕服务等方法，骗得两名被害人共计人民币40万余元。
以上两个案例被分别以买卖国家机关证件罪，合同诈骗罪提起公诉。但以上两份判决，均未提代孕的合法性问题。
目前，中国尚无法律对代孕行为的合法或非法予以确认，原国家卫生部于2001年8月1日施行的《人类辅助生殖技术管理办法》，被普遍用来作为政府禁止代孕的依据。
该“办法”第三条规定，“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”第二十二条规定，对配子、合子、胚胎和实施代孕技术等七类行为的医疗机构，给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
中国青年政治学院副教授杨支柱对代孕问题有过深入思考。他告诉澎湃新闻，目前未发现有医疗机构因代孕本身被追究刑事责任的案例，因为缺乏法律依据。
杨支柱说，《人类辅助生殖技术管理办法》只是卫生部门的部门规章，并不具有法律同等地位的效力，对于该“办法”规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，在《刑法》中找不到针对代孕本身的定罪条款。
此外，对于代孕本身，该“办法”只能约束医疗机构，处罚手段也仅限于罚款或纪律处分；对于代孕双方当事人，尚无任何法律或部门规章进行约束。
代孕所生子女母亲为谁？
在51份涉及代孕的民事案由判决中，以监护权争议合同纠纷最为引人关注。
2015年9月，上海市闵行区人民法院受理的一起代孕家庭夫妻一方死亡，代孕所生孩子监护权争议案。2007年，上海市民罗先生和陈女士结婚，因陈女士患不孕不育，二人商议后，以罗先生提供精子，另找人提供卵子和代孕方，生下一对双胞胎。卵子提供方和代孕方非同一人。2014年2月，罗先生因患病去世，两个孩子的监护权归谁出现了争议。
罗先生的父母认为，罗先生是两个孩子的生物学父亲，但陈女士既没有提供卵子，又没有怀孕生产，不是两个孩子的生物学母亲；并且，代孕方式生育子女违法国家法律法规，因此陈女士与两个孩子也未形成法律规定的拟制血亲关系。在孩子生母不明，生父又不在世的情况下，请求判令两个孩子的监护权归其祖父母。
一审法院认为，该案争议在于三方面，一是陈女士与两个孩子是否存在自然血亲关系？这点通过司法鉴定已经排除，双方均无异议；二是两个孩子是否为陈女士和罗先生的婚生子女？三是陈女士与两个孩子是否构成拟制血亲关系？
拟制血亲关系指本无血缘关系或无直接血缘关系，但从法律上确认其与自然血亲具有同等权利义务的父母子女关系，包括养父母子女关系和有抚养关系的继父母子女关系。
对于两个孩子是否为陈女士的婚生子女，一审法院引用最高人民法院《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》认为，“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用婚姻法的有关规定”。但该函所指向的受孕方式为合法的人工授精，孕母为婚姻关系存续期间的妻子本人。
此外，一审法院还引用原国家卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》，认为代孕行为被禁止，因此认定，对于代孕过程中产生的“基因母亲”、“孕生母亲”、“养育母亲”各异的情况，“养育母亲”是否构成拟制血亲？认为法律并无规定，亦不符合现行法律规定的拟制血亲条件。
一审法院认为陈女士“既非卵子提供者而形成生物学上的母亲，又非分娩之孕母”，未采纳其认定两个孩子为其婚生子女的主张。法院还认为，代孕行为本身不具合法性，难以认定因此种行为获得对孩子的抚养机会后，双方可以形成拟制血亲关系，故认定陈女士与两个孩子不存在拟制血亲关系。
一审判决后，陈女士不服，上诉到上海市第一中级人民法院。陈女士的二审代理律师方洁说，虽然代孕在中国尚属禁止，但代孕生下的孩子不应该被歧视，且应该保障孩子权益的最大化，一审判决仅仅从血缘关系作出判决，让她意外。
“分娩者为母”符合传统民法
或许是考虑到该案的特殊性，二审法院将庭审从2015年11月延长至2016年6月。判决书还对代孕出现的现实背景、法律适用、以及伦理争议等问题，做了详细辨析。
二审法院认为，尽管代孕行为在中国尚不合法，但由于潜在的社会需求，代孕情况在现实中依然存在。“法律可以对违法行为本身进行制裁，但因此出生的孩子并不经由制裁而消失，无论代孕这一社会现象合法与否，都必然涉及到因代孕而出生之子女的法律地位认定，而对其法律地位作出认定，进而解决代孕子女的监护、抚养、财产继承等问题，是保护代孕所生子女合法权益之必须”。
法院认为，代孕所生子女的亲子关系认定具有一定的复杂性，目前，理论上主要有血缘说、分娩说、契约说（或称人工生殖，我国法律对此缺乏相关规定目的说）、子女利益最佳说之四种学说。
判决书还对四种学说分别进行了点评。“‘契约说’体现的是私法自治的法律精神，但在身份法中私法自治有严格的限制，即便在代孕合法化的国家，亦须专门立法予以规制。‘子女利益最佳说’以子女最佳利益作为认定亲子关系的依据，此与我国传统的伦理原则及价值观念不相符合。
‘血缘说’虽然有着天然的生物学基础，但在民众朴素的伦理观念中，香火延续、传宗接代主要是指父系而言，母子关系的确立更多在于十月怀胎的孕育过程和分娩艰辛所带来的情感联系，在于母亲对孩子在精力、心血、感情上的巨大投入和无形付出，单纯以生物学上的基因来认定母子关系，将缺乏社会学和心理学层面的支撑。”
最后法院认为，“分娩说”符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则，亦与其他两种人工生殖方式中的亲子关系认定标准相同，且符合我国传统的伦理原则及价值观念。因此法院认为，本案中作为代孕所生的两个子女，其法律上的亲生母亲，根据“分娩者为母”原则认定为代孕者，生父应为罗先生。由于罗先生与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故所生子女当属非婚生子女。
对于陈女士与两个孩子之间的关系，陈女士认为，其作为罗先生的妻子，基于和罗先生共同抚养教育两名孩子的事实，应认定形成事实收养关系或有抚养关系的继父母子女关系。
二审法院认为，继父母子女关系通常理解是指生父或生母一方死亡，另一方带子女再婚，或生父母离婚，抚养子女的一方再婚，由此形成的前婚子女与再婚配偶之间的关系。
本案中需要进一步探讨的是，缔结婚姻之后一方的非婚生子女，与其配偶之间是否亦可形成拟制血亲的继父母子女关系？
法院最后认为，缔结婚姻之后一方的非婚生子女，如果作为非生父母的夫或妻一方知晓并接受该子女为其子女，同时与该子女共同生活达相当期限，并对该子女履行了抚养教育之义务的，则具备了主观意愿和事实行为两个条件，亦可形成有抚养关系的继父母子女关系。
基于陈女士与罗先生抚养两个孩子的事实，判决两个孩子的监护权归陈女士。
方洁说，虽然一审法院和二审作出的判决结果不同，但都对代孕的合法性予以否认。二审法院判决虽然对代孕的伦理争议等问题进行了辨析，但判决的理由与代孕并无关系，而是在婚姻法中寻找依据，并更多将孩子的权益纳入考虑中。
代孕合同为无效合同
澎湃新闻记者查询到的其他涉及代孕民事判决书显示，由于代孕被禁止，相应的合同或协议，也不具有法律效力。
贵阳张晗求子心切，于2015年3月29日和河南临颍县人李田田、赵利刚签订《标准代孕协议》，并支付费用共计93200元，其后张晗往返于贵州和广州两地实施代孕，但这个计划因故未能成功。
张晗遂起诉至河南省临颍县人民法院，要求判令返还前期支付的93200元费用，并赔偿住宿费、交通费和误会费，以及承担诉讼费用。
河南临颍县人民法院的判决认为，双方签订的《标准代孕协议》“有违我国民法的公序良俗原则，有损社会公共利益”，根据《中华人民共和国合同法》相关对规定，认定这份《标准代孕协议》为无效合同。
法院最后判令李田田、赵利刚返还前期支付的费用93200元。但对于张晗提出的交通、住宿和误工赔偿，法院查明交通费用为6985.5元，认为双方明知“代孕”有违公序良俗，有损社会公共利益扔签订这样的协议，双方对该协议的签订具有同等的过错，判令原被告双方应各承担50%的责任。其他诉讼请求则被驳回。
另一份上海市黄浦区人民法院作出的判决，也支持代孕协议为无效合同的认定。2015年5月，上海黄浦区阮工华委托四川人王家红，帮助其联系寻找代孕对象，支付王家红5万元费用，并留有收条。后因故代孕计划未能继续，阮工华请求判令赔偿5万元费用。
法院认定，阮工华委托王家红办理的代孕是目前法律禁止的事项，”故原、被告之间的委托合同无效，无效合同自始无效，被告因无效合同而收取原告的5万元，应当返还原告。”
在现实中，还有一些选择代孕者因为知道违法而拒走司法渠道，最后“人财两空”。福建厦门张女士于2012年到找到一家深圳的代孕机构，接受代孕服务，但中途这家代孕机构被查。张女士告诉澎湃新闻，家人考虑到代孕行为不合法，担心自己被牵连，未敢提起赔偿诉讼，代孕的60多万元费用，只能“吃哑巴亏”。
杨支柱说，他虽然不支持代孕，但既然现实中已经存在这一现象，就应该出台相应法律予以规范，否则，一旦代孕过程中出现纠纷，尤其是医疗事故方面的纠纷，受害者一方的权利很可能难以得到保障。
上海市第二中级人民法院作出的一份判决，则证实了杨支柱的担忧。
2007年间，家住上海的姜玮华曾因怀孕在上海新瑞医疗有限公司（以下简称新瑞医疗公司）接受孕产医疗服务。姜玮华称，2009年1月，她在院检查出乙肝抗体阳性，自己并不知晓，直接把报告发给了新瑞医疗公司，而新瑞医疗公司对她隐瞒了抗体异常不适合做代孕的情况，反而安排她到印度进行代孕生殖。
由于代孕在印度非法，之后她只能自己到美国寻找合适的医疗机构，但却被告知乙肝指数异常不适合做代孕。随着上诉人的年龄增大，目前已失去再做代孕的可能。故请求判令新瑞医疗公司赔偿相应损失。
法院认为，“姜玮华从事的代孕事宜并非我国法律所允许的合法行为，其主张受到的相关损失，也并非新瑞医疗公司的医疗行为所引起，故姜玮华以医疗损害为由要求新瑞医疗公司进行赔偿并无法律上的依据，本院难以支持”。
（声明：本文仅代表作者观点，不代表快讯网立场。）
